Головбух: Бюджет

Дискримінація учасників закупівель: яких умов ліпше не встановлювати в тендерній документації

  • 11 березня 2019
  • 408

Закон про публічні закупівлі має сприяти вільній конкуренції серед учасників, тому його норми забороняють дискримінацію учасників. Конкретизуємо ті вимоги в тендерній документації, які можуть бути визнані дискримінаційними.

Так, дискримінація учасників публічних закупівель Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі — Закон № 922) заборонена.

На вимогу статті 3 Закону № 922 закупівлі потрібно проводити за принципами публічних закупівель, одним із яких є недискримінація учасників. Тлумачення цього принципу законотворці виклали в статті 5 Закону № 922.

Що ж мається на увазі під недискримінацією учасників?

По-перше — те, що вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах.

По-друге, замовники повинні забезпечити вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої Законом № 922.

По-третє, встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників замовникам заборонено.

Зокрема, частина четверта статті 22 Закону № 922 визначає, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. На дискримінаційних умовах в тендерній документації варто зупинитися докладніше.

Дискримінація учасників публічних закупівель

Дискримінаційними можуть бути визнані умови, які обмежують конкуренцію та можуть поставити в нерівні умови різних постачальників. Наведемо приклади.

1. Вимога виконувати постачання товару лише власним транспортом

Така вимога є несправедливою. Адже учасники можуть взяти в оренду транспортний засіб. І це жодним чином не вплине на здатність забезпечити належне виконання умов договору.

2. Наявність досвіду виконання подібних договорів із бюджетними установами

Досвід виконання подібних договорів, скажімо з іншими державними органами і органами місцевого самоврядування, також є дискримінацією учасників закупівель, адже постачальники можуть укладати договори з комерційним сектором і мати досвід виконання подібних договорів у комерційному секторі.

3. Встановлення суми виконання аналогічних договорів за конкретним предметом закупівлі

Наприклад, замовник закуповує м'ясо на 500 000 грн і вимагає, щоб учасник підтвердив досвід виконання попередніх договорів у розмірі 70% від такого замовлення. Така вимога також є дискримінацією.

Натомість вимога замовника надати довідку про постачання аналогічної продукції з аналогічним договором та додатками до нього не є дискримінаційною вимогою. Тому що довідка про постачання аналогічної продукції — це один з способів документального підтвердження, які замовник визначає самостійно. Стосується він документального підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів, передбаченого частиною другою статті 16 Закону № 922.

Підтвердним документом у цій ситуації може бути позитивний відгук замовника, якому постачалася подібна продукція, накладні, які підтверджують постачання відповідного товару тощо.

Такий кваліфікаційний критерій як досвід виконання подібних договорів може бути застосований, зокрема, під час закупівлі продуктів харчування та лікарських засобів.

Водночас зауважимо: закупівельне законодавство дає право замовнику просити підтвердження виконання не більше одного аналогічного договору. Вимога підтвердити виконання двох і більше — може бути трактована як дискримінаційна умова.

4. Наявність матеріально-технічної бази (складських приміщень) в межах одного регіону

Ця вимога обмежує коло постачальників, тому її можуть визнати дискримінаційною.

5. Вимога надати лист авторизації від виробника предмета закупівлі або представника виробника

У багатьох випадках такі листи є обмеженням конкуренції. Адже окремі виробники дотримуються практики: авторизаційний лист на якийсь товар, як правило, надається одному постачальнику і цей постачальник просто забезпечує штучну конкуренцію для того, щоб відбувся тендер.

Це простежується у разі закупівлі транспортних засобів, зокрема автобусів, коли їх виробник не видає лист авторизації і по факту лише той учасник, який першим отримав цей лист, може продавати транспортні засоби.

Тому бажано не включати таку умову в вимоги тендерної документації. До того ж, опис листа авторизації не має для замовника великого значення. Є опис предмета закупівлі в тендерній документації, є вимога, яка передбачає поставку товару належної якості і в строк, визначений умовами договору. Цього достатньо. Замовник має просто вимагати від учасника-переможця виконання всіх умов договору.

Дискримінація в публічних закупівлях: аналізуємо приклади

Дискримінація учасників закупівель: яких умов ліпше не встановлювати в тендерній документації
Наталія Сергійчукюрист АО «АФ «Єфімов та партнери», Київ
Проводити закупівлі за принципом недискримінації учасників — це загальне правило. Але як доходить до практики, іноді важко зорієнтуватися, як визначити межі дискримінації. Пошукаємо відповідь у закупівельній практиці.

Дискримінацію учасників державних закупівель визнає АМКУ

Дискримінаційною стає та вимога, яка визнана такою за рішенням Антимонопольного комітету України (АМКУ). Адже саме він за законом є державним органом із спеціальним статусом, що повинен забезпечити державний захист конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Законодавча заборона встановлювати вимоги, що призводять до дискримінації учасників (зокрема, ст. 22 Закону № 922), має бути дотримана замовником. Однак питання дискримінаційних умов є доволі специфічним, оскільки одна умова може дискримінувати одного учасника, а іншого не дискримінувати. Тому питання дискримінації і належить до компетенції відповідної колегії АМКУ. Звичайно, якщо умови тендерної документації оскаржують.

Відповідальність за дискримінацію учасників

Чи буде покарання за дискримінацію в тендерній документації, якщо учасники не оскаржували такі умови?

Вичерпний перелік випадків, коли службових (посадових), уповноважених осіб замовника можна притягнути до відповідальності за порушення законодавства про закупівлі, визначено статтею 16414 КУпАП.

Наразі цією статтею не передбачено покарання за порушення порядку складення тендерної документації. Тож якщо замовник встановив дискримінаційні умови в договорі, які учасники не оскаржували, це означає, що такі умови мають бути виконані учасниками на стадії подання тендерних пропозицій. Адже факт дискримінації має бути підтверджений у рішенні АМК.

Як бачите, тендерну документацію варто готувати осмислено.

Підписка на статті

Підпишіться на розсилку, аби не прогавити жодної важливої та цікавої статті. Це БЕЗПЛАТНО. З нашою допомогою працювати легше!

Освітні заходи
Отримайте нові знання
Взяти участь
Інтернет-магазин
Скористайтеся найбільш вигідними пропозиціями щодо передплати і станьте нашим читачем просто зараз
Ми в соцмережах
Набридло це спливаюче вікно?

Тоді РЕЄСТРУЙТЕСЯ прямо зараз!

30 секунд на реєстрацію – і ви зможете СКАЧУВАТИ необхідні документи, форми, зразки без обмежень

У мене є пароль
нагадати
Пароль надіслано на пошту
Ввести
Введіть ел. пошту або логін
Неправильний логін або пароль
Неправильний пароль
Введіть пароль
Я тут вперше
на реєстрацію знадобиться лише 30 секунд
Зареєструватися і скачати